一、“出軌”的法律認(rèn)定
老百姓常說的“出軌”，用法律術(shù)語來表達(dá)，就是配偶一方違反了夫妻間的忠誠義務(wù)，其表現(xiàn)形式大多在于與婚外異性發(fā)生不正當(dāng)男女關(guān)系，例如夫妻一方在外與他人同居、有配偶者與他人通奸、一夜情、嫖娼等等。但是，法律上對于這些違反夫妻忠誠義務(wù)的情形，在法律責(zé)任的認(rèn)定上則是區(qū)別對待的。最高院所頒布的《婚姻法司法解釋一》第2條中將同居定義為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住”，從上述規(guī)定來看，認(rèn)定同居的充分條件是“持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住”。故現(xiàn)實生活中時常發(fā)生的“情人關(guān)系”、“艷遇”、“一夜情”、嫖娼賣淫等都不應(yīng)屬于司法解釋所指的“同居”范疇。
但不可否認(rèn)的是，現(xiàn)實生活中，“小三兒”、“外遇”、“一夜情”等對婚姻關(guān)系的和睦都造成了嚴(yán)重的傷害，是對夫妻忠誠義務(wù)的徹底違背。在審判實踐中，一些基層法院的法官也愿意給予婚姻的受害者一些幫助，在分割財產(chǎn)時進(jìn)行一定的傾斜，但是苦于沒有法律依據(jù)，無法執(zhí)行。對此，許多基層法官提出應(yīng)該適當(dāng)擴大請求損害賠償?shù)姆秶黾佣档讞l款。但是最高法民一庭庭長杜萬華分析說，“損害賠償是一種侵權(quán)關(guān)系，作為比較特殊的婚姻關(guān)系，發(fā)生沖突、過錯的情形是存在的，但是基于感情有些可以自行修復(fù)，所以婚姻法只列出四種較重情形，連兜底條款都不留，不是立法上的疏忽，而是鑒于婚姻關(guān)系的特殊性。如果要擴大范圍，要等立法機關(guān)修改法律。”
二、違反夫妻忠誠義務(wù)的賠償主體
2000年，我國首例妻子狀告第三者侵害配偶權(quán)案在重慶市審結(jié)，該案的案情是：原告周遠(yuǎn)華以被告謝光萍與其夫張長春完全超出了一般的同志和朋友的交往關(guān)系，造成原告家庭不和睦為由向重慶市渝北區(qū)人民法院起訴，要求法院判令第三者謝光萍立即停止插足自己的家庭、賠禮道歉并賠償精神損失費5.5萬元。一審法院基于原告周遠(yuǎn)華的兒子提供的證據(jù)，認(rèn)定被告謝光萍對原告周遠(yuǎn)華家庭的不和睦有過錯，判決被告謝光萍立即停止侵害原告周遠(yuǎn)華的婚姻家庭關(guān)系，并向原告賠禮道歉。被告謝光萍不服上訴，重慶市第一中級人民法院終審裁定此案不屬于人民法院民事案件受理范圍，撤銷一審判決，駁回原告周遠(yuǎn)華的起訴。
這是婚姻法修行前的一個案例，在當(dāng)時引起普遍的關(guān)注。同一案件，一、二審法院的判決卻大不相同，一審法院判令“第三者”承擔(dān)民事責(zé)任，二審法院卻駁回原告的起訴。為什么同一案件竟有如此絕然不同的判決結(jié)果？“第三者”能否成為婚姻中的無過錯方要求損害賠償?shù)闹黧w？《從婚姻法司法解釋（一）》第二十九條規(guī)定來看，答案顯然是否定的。該條司法解釋明確排除了妻子起訴第三者的可能。所以，就目前而言，妻子難以起訴第三者。
筆者認(rèn)為，司法解釋的規(guī)定是存在著法理上的依據(jù)的。因為要“第三者”承擔(dān)民事責(zé)任，就必須明確其侵犯了夫妻關(guān)系中的無過錯方何種權(quán)利。婚姻關(guān)系不同于其他社會關(guān)系，它的建立以感情為基礎(chǔ)，它的解除同樣依據(jù)感情是否破裂。正因為如此，修訂后的婚姻法增加了對婚姻關(guān)系中無過錯方的財產(chǎn)保護(hù)力度，但只規(guī)定了夫妻間存在忠誠義務(wù)，而未在實踐中并未確立其配偶權(quán)制度。因此，一旦發(fā)生婚外第三者介入了婚姻關(guān)系而導(dǎo)致夫妻感情破裂，只能認(rèn)定婚姻中的過錯方違反了夫妻忠誠義務(wù)而承擔(dān)賠償責(zé)任，對于第三者由于沒有違反任何法律上的權(quán)利，故只能受到道德倫理的規(guī)范。
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