[內(nèi)容提要]父母對未成年子女的監(jiān)護是我國監(jiān)護制度中的核心內(nèi)容，婚姻法中的相應條款較為單薄，尤其是對父母離婚后的監(jiān)護問題更是缺乏系統(tǒng)規(guī)范。為此，我們需要對現(xiàn)行立法中監(jiān)護制度的設置及其基本理念作重新的審視。
[關 鍵 詞]監(jiān)護模式 繼父母子女關系
[正 文]
子女最佳利益原則，是聯(lián)合國《兒童權利公約》和現(xiàn)代各國監(jiān)護制度確立和遵循的首要原則。父母對未成年子女的共同監(jiān)護，（注：本文所稱監(jiān)護，僅限于父母對未成年子女的范圍，不涉及其它監(jiān)護內(nèi)容。）是為落實子女最佳利益原則而衍生出的一項適用規(guī)則。共同監(jiān)護不僅強調(diào)監(jiān)護權應由父母平等地享有，而且要求監(jiān)護應由父母雙方共同行使。共同監(jiān)護原則，并不排斥父或母一方行使監(jiān)護權，也不排斥一方行使監(jiān)護權時違反另一方的意志，但如遇關系到子女人身或財產(chǎn)重大利益時，法律則要求父母需共同行使監(jiān)護。當父母意見不一致時，監(jiān)護人應協(xié)商解決；協(xié)商不成時，一方或雙方可訴請法院裁決。對于父母離婚后如何共同行使監(jiān)護，一直是世界各國監(jiān)護制度中的難點問題，我國立法對此更是規(guī)定得單薄且混亂。由于監(jiān)護直接關系到未成年人的健康成長，因此，完善父母離婚后的監(jiān)護制度是親屬法建設中極為重要的一項內(nèi)容。本文認為，立法主要應從以下三個方面做相應調(diào)整：一是確立合理可行的監(jiān)護推定模式；二是制定周密細致的具體規(guī)范；三是重新構建繼父母子女間的權利義務關系。
一、重新設置離婚后的子女監(jiān)護模式
最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第21條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監(jiān)護權；但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。”重新修訂的《婚姻法》再次重申了這一精神，強調(diào)“離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務。”但隨即，婚姻法卻轉(zhuǎn)而規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決。”因監(jiān)護權中不包含撫養(yǎng)與繼承，因此，上述規(guī)定不僅因用詞混亂、相互沖突，而且派生出諸多疑問，如婚姻法中的“撫養(yǎng)”與民法通則中的“監(jiān)護權”是否等同？不直接撫養(yǎng)子女的一方如何繼續(xù)履行監(jiān)護職責？人民法院對子女撫養(yǎng)的判決是否要做共同監(jiān)護的推定？等等。
毋庸置疑，共同監(jiān)護優(yōu)于單獨監(jiān)護，其強調(diào)的是父母雙方的持續(xù)責任，讓離婚的父母共同協(xié)力保護教養(yǎng)子女，接近并參與子女的生活，這不僅是子女應當享有的權利，而且也是一種最為理想的生活狀態(tài)。事實上，現(xiàn)代以來，各國對共同監(jiān)護的理念已經(jīng)形成，并開始普及與實施。以美國為例，目前已有30多個州建立了共同監(jiān)護的推定，（注：陳葦：《離婚后父母對未成年子女監(jiān)護權的問題研究》，載《中國法學》1998年第3期。）要求父母離婚后共同協(xié)力承擔監(jiān)護責任，其中又分共同法定監(jiān)護和共同身體監(jiān)護兩種。然而，實踐證明，這一做法并不適合大多數(shù)家庭。換句話說，共同監(jiān)護真正實現(xiàn)的可能性并不大，除去需要父母的住所不存在地域上的障礙外，還需要父母雙方都有協(xié)力監(jiān)護的共同愿望，最重要的是需要雙方都能做到不將離婚的恩怨帶到子女的撫養(yǎng)教育中去。無疑，這使得共同監(jiān)護實踐起來非常困難。美國最新研究資料顯示，法院判決共同監(jiān)護很少能夠促成一種成功的父母子女關系，而且當事人也更可能再行起訴。（注：曹詩權：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學出版社2004年版，第217頁。）為此，哥倫比亞特區(qū)已對共同監(jiān)護作了修正。修正者認為，法院指令共同監(jiān)護具有一定的危害性后果，共同法定監(jiān)護并不必然和強化父母與子女的關系有關，也很難說其就能更好地服從于子女的撫養(yǎng)要求命令。（注：Don R. Ash， Adopiion and Cusiody： Current Trends in Tennessee Family Law： Bridge Over Troubled Water： Changing The Custody Law In Tennessee， 27. U. Men L. Rev. Note118. ）正因為此，迄今單方監(jiān)護仍為包括美國在內(nèi)的現(xiàn)代各國最為普遍的一種監(jiān)護形式。
在中國，對大多數(shù)父母而言，離婚后仍能共同行使監(jiān)護權，同樣過于理想化。我們注意到，當法院確定一方享有對子女的撫養(yǎng)權時，不與子女共同生活的父或母，除承擔撫養(yǎng)費的給付義務和按期探視子女外，對子女日常生活的照顧基本上都處于了停止狀態(tài)。而事實上，人民法院在審判實踐中，對子女撫養(yǎng)權的判決也都未做共同監(jiān)護的推定。可以肯定的是，共同監(jiān)護的單一模式，因受各種主客觀因素的制約，并不具有現(xiàn)實可行性，采取共同監(jiān)護有可能引發(fā)的種種問題，也并不一定符合子女的最佳利益，法律要求一方不得取消另一方監(jiān)護權的規(guī)定無疑過于絕對化。
世界各國對父母離婚后的子女監(jiān)護處理，大體是采三種形式：一是單方行使原則，即離婚時確定由父或母一方行使監(jiān)護權；二是雙方行使原則，即離婚后父母雙方仍然有權行使對子女的監(jiān)護權；三是兼采單方和雙方行使原則，即離婚時法院決定由父母雙方共同或一方單獨行使監(jiān)護權。（注：陳葦：《離婚后父母對未成年子女監(jiān)護權問題研究》，載《中國法學》1998年第3期。）筆者認為，在上述三種形式中，第一種監(jiān)護方式最為傳統(tǒng)，但局限性很大；第二種監(jiān)護方式最為理想，但難以實施；而第三種監(jiān)護方式的處理原則，最為靈活，也最能適應社會生活的復雜性，如《法國民法典》第286—287條規(guī)定，父母離婚后，父與母對子女的權利與義務仍然存在。親權由父、母雙方共同行使，在雙方不能協(xié)商一致時，或者法官認為所達成的協(xié)議違背子女利益時，法官得指定由子女在其處慣常居住的父或母單方行使親權。如子女的利益有此要求，法官得將親權交由父、母中一人行使。上述規(guī)定，既尊重了當事人的意愿，又適應了實際生活的需要，是較為科學和合理的監(jiān)護模式。鑒于此，筆者認為，我國應取消法律中要求父母離婚后必須共同監(jiān)護的規(guī)定，由《婚姻法》直接規(guī)定為：父母離婚后，監(jiān)護方式可由父母協(xié)商，協(xié)商不成的，由人民法院依據(jù)子女的利益和實際情況予以判決。也就是說，法律應允許離婚的父母選擇監(jiān)護方式，允許父或母單方行使監(jiān)護權。
單方監(jiān)護，意味著當法院判決子女由父或母一方撫養(yǎng)時，即推定與子女共同生活的一方享有監(jiān)護權，不與子女共同生活的一方監(jiān)護權停止。也就是說，只要人民法院沒有明確父母共同監(jiān)護，就推定與子女共同生活的一方單獨行使監(jiān)護權。但這種單方監(jiān)護的形式，應有別于一方監(jiān)護權被剝奪、中止或消滅后的單方監(jiān)護。除非法院特別確認，否則與子女共同生活的一方只享有子女日常生活的人身照顧權和財產(chǎn)管理權。凡涉及對子女有重大影響的事務，仍應由父母雙方共同決定。另外，不與子女共同生活的一方應保留監(jiān)督監(jiān)護的權利、請求告知子女情況的權利。我們注意到，為防止監(jiān)護濫用，各國對單方行使監(jiān)護都有所限制，如《法國民法典》第288條規(guī)定：“不行使親權的父、母一方，保留對子女撫養(yǎng)與教育進行監(jiān)視的權利，因此，對涉及子女生活的重大選擇，均應通知該方。”
筆者認為，離婚后的監(jiān)護內(nèi)容和行使方式應當細化并作專門規(guī)定。從人身方面講，子女姓名的設定權、身份行為及身上事務的同意權和代理權，均應由父母雙方協(xié)商決定。其中，父母對子女的代理權，包括身份變更、身份行為的代理、身份事項上的同意權等，均不應由有監(jiān)護權的一方單獨行使，但若延遲將危害到子女的利益時，父母的任何一方均有權采取一切為了子女的幸福所必須的法律行為。從財產(chǎn)上講，子女個人財產(chǎn)的使用、收益等應推定由有監(jiān)護權的一方管理，但為避免子女的財產(chǎn)被濫用，法律應當建立制約機制，賦予不與子女共同生活的一方對子女財產(chǎn)管理及撫養(yǎng)費的使用狀況有監(jiān)督權，以及必要時對子女財產(chǎn)的管理權。
二、修正監(jiān)護權審酌的具體規(guī)范
《婚姻法》第36條規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決。”由于這一規(guī)定過于籠統(tǒng)，因此，人民法院在審判實踐中仍然需要參照1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》中提出的具體意見為判案依據(jù)。該《意見》將兒童劃分了三個年齡段，分別列舉了撫養(yǎng)權優(yōu)先考慮的情形，但所列舉的內(nèi)容不僅零散不成體系，而且其中的一些規(guī)定顯然是從父母的角度考慮的，如以“已做絕育手術或因其它原因喪失生育能力的”：“無其它子女，而另一方有其它子女的”作為可優(yōu)先考慮的因素。很明顯，這些判斷標準注重的是父母的愿望和權利，與子女最佳利益的原則精神相悖。
子女最佳利益原則的核心內(nèi)容，是要實現(xiàn)子女利益的最大化，將兒童作為獨立的個體，給予法律上的特別保護。但這一原則不僅抽象，而且可定義的空間過大，如何形成子女最佳利益，始終是監(jiān)護制度中的重大課題。自摒棄“父權優(yōu)先”原則后，“幼年原則”（tender years）一直為各國所遵循。所謂“幼年原則”理論，是指子女在年幼時從天性和自然上對母親的需要超過父親，且母親比父親更適合擔任年幼子女的養(yǎng)育和保護。這一心理學上的預設，強調(diào)母愛在子女年幼時具有不可替代性。1839年英國《孩童監(jiān)護修正法》給予衡平法院自由裁量權，可判令將7歲以下孩童歸其母親監(jiān)護。1873年該法修正后又授權法院可將16歲以下子女判由母親擔任監(jiān)護。這些成文法是英國法上“幼年原則”的淵源。受其影響，美國19世紀末期，也開始采用“幼年原則”。（注：高鳳仙：《中美離婚法之比較研究》，臺北商務印書館，1985年版，第96—97頁。）直到1972年賓西法尼亞州高等法院還仍然認為幼年子女的最大利益就是由母親給予看管照顧。（注：夏吟蘭：《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社1998年版，第283頁。）
20世紀后期，“幼年原則”受到越來越多的質(zhì)疑，不僅父親們開始為爭取子女的監(jiān)護權而抗爭，而且，女權主義也因“幼年原則”強化了婦女作為家庭主婦的社會角色而予以抨擊，加之不少心理學、社會學者不斷指證其不科學性，以致現(xiàn)代美國法院普遍認為，以兒童敏感年齡的性別需求作為撫養(yǎng)的依據(jù)，并不符合子女的最大利益，認為其不應是監(jiān)護的基礎而只是一個因素而已。（注：曹詩權：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學出版社2004年版，第228頁。）盡管如此，各方的努力并未使結(jié)果有所改變，法院大多仍將子女的監(jiān)護權判歸女方，根據(jù)美國國家健康統(tǒng)計中心（NCHS）1990年的統(tǒng)計資料，有53％的離婚案件涉及到子女的問題，在所有涉及到監(jiān)護的判例中，由母親獲得單獨監(jiān)護的占72％，9％的判例中由父親獲得單獨監(jiān)護，16％判決共同監(jiān)護，而分離監(jiān)護和分裂監(jiān)護的情形不足5％。（注：曹詩權：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學出版社2004年版，第216頁。）這就是說，即使“性別中立”的以子女最佳利益原則判斷子女的監(jiān)護權，結(jié)果仍然與“母親優(yōu)先”的理論相吻合。
最主要照顧者，是美國法院目前普遍適用的衍生標準。（注：王洪：《論子女最佳利益原則》，載《現(xiàn)代法學》2003. 6. ）為避免因性別引起的爭議，近年來，美國許多州代之以主要照顧者作為子女最佳利益的判斷標準。這一標準是指，子女的監(jiān)護應當由最積極參與子女撫養(yǎng)的一方享有，從而保持父母子女關系的連續(xù)性。在判斷子女監(jiān)護權時，將以往主要照顧子女生活的一方推定為子女最佳利益。這一標準的最大好處，是取消了法官對子女最佳利益的價值判斷，盡可能地將最主要照顧者作為考慮的重點。相對而言，對最主要照顧者進行判斷是較為容易的，只需單純舉證日常生活與子女接觸最多、對子女承擔最主要義務即可，包括飲食起居、教育、陪伴，等等。但實踐證明，運用這一原則的結(jié)果，同樣會導致其為“母親優(yōu)先”的另一種說法。而依據(jù)精神分析學派及社會學理論的觀點，較為年長的兒童，對于同性別父母的認同是極為重要的一件事情，并認為兒童與同性別父母間的互動，較為有利且自在。（注：Sanford Katz， John Eekelaar Mavis Maclean， Cross Currents-Family Law and Policy in the United States and England. Oxford University Press， 2000， p. 428. ）事實上，“最主要照顧者”的標準存在很多問題，如其只注重照顧子女的表面事實，而很有可能會忽略到親子關系的深層質(zhì)量，忽略子女的身心需求會隨年齡而有所改變以及忽略父母的行為和心理會因離婚而發(fā)生變化，等等。再有，家庭生活大多存在一定分工，如一方照顧飲食起居，另一方照顧學習教育時的判斷標準該如何行使，諸此種種，都是最主要照顧者無法回避的缺陷。但主要照顧者之所以得到廣泛認同和運用是因為：如果讓法官綜合各種因素判斷子女的實際需求，很有可能最終又將回到對子女最佳利益價值判斷的爭議原點上來。
我國立法與司法實踐，均并未受到性別優(yōu)先的影響，除哺乳期內(nèi)的子女盡可能判歸母親外，法院在酌審監(jiān)護權時，一般都不以性別作為監(jiān)護權授予的決定性因素。事實上，我們注意到，人民法院在判斷2—10周歲兒童撫養(yǎng)權歸屬時，運用最多的是“子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利”（注：1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第3條第（2）項。）的規(guī)定，這與西方最主要照顧者的理念十分近似。但相比之下，人民法院對監(jiān)護權的審慎態(tài)度和重視程度與西方法官相距甚遠。可以這樣說，對子女最佳利益的判斷，人民法院大多不作詳細調(diào)查，也不借助心理或兒童專家的評估意見，僅憑主觀經(jīng)驗和對當事人印象直接下判斷，甚至有的法院以判決不準離婚來回避子女監(jiān)護權的歸屬，或是以維持“現(xiàn)狀”來避免撫養(yǎng)權的執(zhí)行難問題。
確認子女監(jiān)護權的復雜性在于，子女對父母的需求，除日常生活的照顧外，還有心理上的依賴，而誰能最大程度地滿足這一需求，是法院應當全面考慮的。這不僅需要對過去、現(xiàn)在的生活狀況進行分析，而且還要考慮子女的繼續(xù)性利益，并綜合各種因素對子女未來的生活作出判斷和預測，使監(jiān)護與子女的未來教育和發(fā)展相銜接。盡管從嚴格意義上講，不可能存在普遍適用于任何家庭的固定標準，法律也無法全部列出能夠共同適用的考量因素。無論多么細致的司法解釋，都不能限制法官在審理具體案件時的自由裁量權，并就個案作出子女最佳利益的解釋，但法律終歸是需要一個便于法官審酌，相對清晰明確并能夠共同遵循的操作規(guī)范。筆者認為，對子女最佳利益原則的解釋，應當主要集中在以下幾點：（1）子女的意愿及情感。（2）子女生活的主要照顧者。（3）子女的身體、心理、教育和人格發(fā)展上的需求。（4）子女對家庭、學校和居住地的適應。（5）父母的心理和身體狀況及對子女的影響。（6）父母的監(jiān)護意見及滿足子女需求的能力。
需要指出的是，子女參與監(jiān)護的選擇是非常重要的。《兒童權利公約》提出：“兒童有權參與影響到他們自身利益的司法、行政、立法的程序中去”。目前我國法律已經(jīng)明確：“父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應考慮該子女意見。”（注：1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第5條。）因此，除特殊原因外，法官不應對10周歲以上兒童做任何的心理干預，更不能輕易改變他們的選擇。一般而言，這一年齡的兒童相對成熟已具有一定的理性和判斷力，但也有可能未必真正能決定如何選擇才符合自身的最佳利益。即使如此，即使子女的意愿與法官對其最佳利益的判斷完全不同，也應當充分尊重該子女的意見。除為探尋其真實意愿外，不得過于究其選擇一方，排除另一方的原因。讓子女參與監(jiān)護權的選擇是有益的，但筆者認為，目前我國離婚案件中子女參與訴訟的程序，對子女的傷害極大，父母之間的監(jiān)護之爭，直接將子女置于痛苦之中，要求子女在法庭上袒露心聲，拒絕或放棄其父或母，心理所要承受的壓力已達極限，因此，法官不能再以其個人的價值判斷來取代兒童的意愿，否則將對兒童造成更大的傷害。
還要強調(diào)的是，婚姻破裂的原因不應作為法官考慮監(jiān)護的因素。有學者認為，依據(jù)心理學理論，子女受父母和家庭的影響巨大，學齡子女在行為社會化過程中，也常汲取家人的是非、道德或價值判斷系統(tǒng)，作為自己價值判斷或行為準則，故子女監(jiān)護的決定應當考慮監(jiān)護人有無道德上的不當行為。所謂“道德上的不當行為”是指不為社會容忍的犯罪行為、遺棄、暴力或酗酒等行為、不獲好評的宗教信仰、政治立場或社會信念等。（注：Sanford Katz， John Eekelaar Mavis Maclean， Cross Currents-Family Law and Policy in the United States and England， Oxford University Press， 2000， p. 433. ）對此，筆者認為，人的價值判斷和行為準則，的確在很大程度上源于父母和家庭的影響，但評估父母的品行和道德不是法官的職責所在，而監(jiān)護與婚姻破裂的原因，兩者間也并不存在必然關聯(lián)，即使父或母存在法律上的“過錯”，也不能說明其監(jiān)護能力的缺失，進而存在監(jiān)護上的障礙，除非其行為已對子女造成有害的影響，或其對子女有不當行為，如存在經(jīng)常性的打罵、虐待、遺棄等與子女最佳利益相悖的行為。
三、對繼父母介入繼子女監(jiān)護問題的思考
近年來，隨著離婚率的逐年上升，家庭結(jié)構呈現(xiàn)多元化和復雜化趨向。就子女而言，繼父母、與父母同居者等“陌生人”進入了他們的生活，監(jiān)護制度是否要隨家庭結(jié)構的變化而調(diào)整相應機制，可否讓“陌生人”介入以彌補監(jiān)護的欠缺，這是需要深入研究和充分論證的問題。筆者認為，我國立法將“形成撫養(yǎng)教育關系的”繼父母作為繼子女監(jiān)護人的規(guī)定有必要作重新調(diào)整。
父母再婚后，子女與父母的再婚配偶形成繼父母子女關系，從現(xiàn)行法的規(guī)定看，我國的繼父母子女關系在法律上分為兩種：一是形成直系姻親關系；二是形成擬制血親關系。前者主要是指父母再婚后，子女已經(jīng)成年或未與繼父母共同生活，相互間不存在法定的權利和義務；后者主要是指未成年的繼子女與繼父母共同生活形成了撫養(yǎng)教育關系的，法律賦予其等同生父母子女間的權利和義務。本文所要探討的是“形成了撫養(yǎng)教育關系”的繼父母子女間的監(jiān)護問題。
《婚姻法》第27條規(guī)定：“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規(guī)定。”這一規(guī)定作為調(diào)整繼父母子女關系的法律依據(jù)，無疑存在很大的問題。首先，何謂形成了撫養(yǎng)教育關系？按照婚姻法的規(guī)定，撫養(yǎng)子女的義務應由生父母承擔，如果生父母一方死亡，則生存的一方為撫養(yǎng)人，獨自承擔監(jiān)護職責。如果父母離婚，不與子女共同生活的父或母的撫養(yǎng)義務也并不免除，其仍然承擔子女撫養(yǎng)和教育的義務。依此規(guī)定，父母再婚后，生父或生母以夫妻共同財產(chǎn)撫養(yǎng)子女，應視為其履行法定撫養(yǎng)義務的個人行為，并不必然代表其配偶也在履行對繼子女的撫養(yǎng)義務。即使繼父母用法律上屬于其個人的財產(chǎn)給予繼子女，也應視為民法上的贈與行為，并不能就此認定雙方形成了“撫養(yǎng)教育關系”，并進而賦予繼父母享有親子身份上的權利。而對于簽訂了財產(chǎn)分別所有約定的再婚家庭，法律也沒有設置雙方各自撫養(yǎng)生子女的禁止性規(guī)定。現(xiàn)行立法缺乏“形成撫養(yǎng)教育”的具體認定標準，事實上也無法確定標準，無論以共同生活時間的長短，或是以生活費給付的多少，都不能還原繼父母子女關系的真實生活狀態(tài)。
其次，姻親關系何以轉(zhuǎn)化為擬制血親？血親分自然血親和擬制血親兩種，收養(yǎng)法對擬制血親的形成規(guī)定了嚴格的條件和程序，而一起共同生活的繼父母子女，僅以抽象、籠統(tǒng)的所謂“形成撫養(yǎng)教育關系”即可徑自轉(zhuǎn)化為擬制血親，顯然違反收養(yǎng)法的規(guī)定。從身份關系的建立上講，繼父母子女關系是以子女生父母的婚姻為基礎的，雙方不以建立父母子女關系為初衷，相互間存在的姻親關系，只是生父母婚姻關系的附隨效力，而姻親相對血親而言，屬較遠的親屬，故此，各國均不存在將共同生活的繼父母子女直接轉(zhuǎn)化為擬制血親的規(guī)定。我國立法將不確定的條件作前提，不經(jīng)合意和形式，即在身份上自然發(fā)生質(zhì)的變化，這一規(guī)定不僅唐突而且缺乏基本的轉(zhuǎn)化依據(jù)。
立法的模棱兩可，已在實踐中形成了一種怪圈。這就是，只要繼父母自始不對繼子女“撫養(yǎng)教育”，那么，共同生活的繼父母子女間，始終不發(fā)生權利義務關系，繼父母也就不承擔對繼子女的監(jiān)護責任。但如果繼父母在一段時間內(nèi)主動承擔了對繼子女的“撫養(yǎng)教育”，那么，相互間的身份關系就在無形中轉(zhuǎn)化為了擬制血親，自此，繼父母不得再擺脫法定的撫養(yǎng)義務和監(jiān)護職責。這一立法后果，不僅不合情理，而且極不利于未成年人利益的保護。
法律與司法解釋的沖突，同樣使人無所適從。簡單講，凡與繼父母子女相關的司法解釋，實際上都是在一點點地剝離繼父母作為監(jiān)護人的可能。例如，婚姻法規(guī)定，子女可以隨父姓，可以隨母姓。收養(yǎng)法規(guī)定，養(yǎng)子女可以隨養(yǎng)父、或養(yǎng)母的姓。而最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第19條卻規(guī)定：“父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應責令恢復原姓氏。”諸此種種，司法解釋所做的限制性規(guī)定，完全不考慮繼父母子女間是否形成了“撫養(yǎng)教育關系”。由此不難看出，立法者并沒有真正給予繼父母作為繼子女擬制血親的基本信任，事實上，社會對繼父母作為監(jiān)護人一直秉持一種排斥態(tài)度，而立法者在本意上也并不期望姻親在子女監(jiān)護上有過多的介入，以免損害到未成年人的合法權益。
然而，這是一個兩難的問題，雖不信任，但是需要。從信任上講，姻親關系作為監(jiān)護人的基礎是薄弱的。血脈承傳中蘊涵的深厚感情，是維系父母子女良好關系的可靠保障。父母對子女的親近與關愛出于本能和天性，未成年子女的權益，正是通過血緣聯(lián)系加以保障的。盡管現(xiàn)實生活中，父母侵害未成年子女權益的事件時有發(fā)生，但社會對親子關系的信任從未在根本上被質(zhì)疑或發(fā)生過動搖，正因為此，世界各國至今均未設置監(jiān)督一般家庭之上的監(jiān)督機構。但姻親間卻不存在來自社會的這種信任，即使繼父母子女在共同生活中建立了深厚的親子情感，也不存在賦予其監(jiān)護權的必然。但反過來，從需要上講，未成年人的行為能力是有限的，自我保護能力也是有限的，而家庭所具有的特殊職能，就使得來自包括繼父母在內(nèi)的家庭成員的盡心照顧與關愛顯得尤為重要，已成為未成年人身心健康和財產(chǎn)安全的最直接有效的保障。不單如此，融洽的繼父母子女關系，不僅有助于家庭的和睦，而且在日常生活中形成的緊密聯(lián)系，因共同生活而產(chǎn)生的深厚感情，對減少或避免損害的發(fā)生也是極為重要的。從親屬法的發(fā)展趨勢上看，以子女利益為核心是調(diào)整家庭關系的基礎，因此，筆者認為，法律應對繼父母子女關系重新構建，廢除婚姻法第27條，在共同生活的直系姻親間建立相互扶助的法定義務，如有損害的發(fā)生，繼父母需承擔過錯責任。具體的立法建議是：
第一，堅持生父母監(jiān)護的原則。法律應堅持未成年人的生父母為其監(jiān)護人。當父母離婚后，與子女共同生活的一方為子女的監(jiān)護人，另一方承擔撫養(yǎng)費的給付義務和享有探望子女、監(jiān)督監(jiān)護的權利。而與子女共同生活的生父母的配偶，并不當然享有監(jiān)護權，其只能在配偶的監(jiān)護范圍內(nèi)，協(xié)助其行使對繼子女在生活上的照顧和管教，除特殊情況為子女的幸福外，不能對繼子女的重大事務單獨行使決定權。反過來講，繼子女也無權要求與之共同生活的繼父母承擔撫養(yǎng)義務，履行監(jiān)護職責。
第二，廢除婚姻法第27條規(guī)定，代之以與繼子女共同生活的繼父母有法定的安全保障義務。也就是說，繼父母對與之共同生活的繼子女，無論時間長短或是否有財產(chǎn)上的給付，都有法定的安全保障義務。我們知道，在正常情況下，姻親間是不存在法定的權利義務的，共同生活的近親屬間也不必然具有法定的權利和義務，但以現(xiàn)代社會的要求和道德標準，在共同生活的直系姻親間設置安全保障義務是必要的。這一強制性的規(guī)定，并非來自監(jiān)護權，而是源于國家對未成年人的特殊保護，以及繼父母子女間存在的親屬身份關系和共同生活的事實。實際上，共同生活的繼父母是不能不照顧近在身邊的未成年子女的，這是社會的要求，也是其對社會、對家庭應當承擔的責任。但照顧的范圍，應限于保護繼子女的身體健康，照顧其日常生活并進行管理和教育、代理日常的民事活動等，不包括未經(jīng)其生父母同意，使用和處分繼子女的財產(chǎn)、變更其居住地、教育地等重大事務的決定權。如因疏忽或怠慢未履行上述照顧義務，使繼子女的人身和財產(chǎn)遭受損失的，繼父母應就其過錯承擔責任。
第三，增設不完全收養(yǎng)，賦予繼父母子女間設置擬制血親更多的選擇權。可以肯定的是，在繼父母子女間建立擬制血親關系，是增進相互間情感，強化監(jiān)護責任，保障雙方利益的最佳途徑。盡管收養(yǎng)法規(guī)定，繼父或者繼母經(jīng)繼子女的生父母同意，可以收養(yǎng)繼子女，而且對繼父母子女間的收養(yǎng)條件相對其他收養(yǎng)要寬松，但現(xiàn)行收養(yǎng)法單一的完全收養(yǎng)模式，仍是繼父母子女建立收養(yǎng)關系的最大障礙。我國立法如能借鑒西方的不完全收養(yǎng)形式，勢必對消除或減少生父母送養(yǎng)子女的顧慮，調(diào)動繼父母收養(yǎng)繼子女的積極性都能起到極其重要的促進作用。不完全收養(yǎng)與被收養(yǎng)兒童完全融入收養(yǎng)家庭，終止原生父母家庭關系不同，不完全收養(yǎng)的效力與完全收養(yǎng)相比相對較弱，被收養(yǎng)者與原出生家庭仍保持部分親屬關系。被收養(yǎng)兒童不僅對其親生父母保留有繼承權，而且當親生父母需要贍養(yǎng)時，他同樣負有贍養(yǎng)義務。但親生父母對于被收養(yǎng)者的撫養(yǎng)義務卻處于次于養(yǎng)父母的輔助地位。其中，被收養(yǎng)兒童與養(yǎng)父母之間的關系是最基本的法律關系，取得完全監(jiān)護權和負有撫養(yǎng)義務。（注：蔣新苗：《比較收養(yǎng)法》，湖南人民出版社1999年版，第122頁。）
第四，重新規(guī)范繼父母子女間的相關規(guī)定。（1）關于生父母死亡后的監(jiān)護問題。最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第13條明確規(guī)定：“生父與繼母或生母與繼父離婚時，對曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，仍應由生父母撫養(yǎng)。”由于上述司法解釋沒有涉及生父母死亡后，與繼子女共同生活的繼父母是否需要繼續(xù)撫養(yǎng)的問題，因而在司法實踐中已出現(xiàn)了理解和適用上的混亂。筆者的觀點是，因繼父母不是繼子女的監(jiān)護人，因此，并不當然承擔對繼子女的繼續(xù)撫養(yǎng)義務，如果該子女的父母均已去世，則應啟動監(jiān)護程序，由人民法院依據(jù)子女的利益指定監(jiān)護人。繼父母對繼子女有監(jiān)護愿望的，法院可將其列為監(jiān)護人的范圍予以考慮。至于生父母死亡后，繼父母子女間的姻親關系是否保留，應以雙方的意愿決定。（2）關于繼子女對繼父母的贍養(yǎng)問題。由于繼父母子女間只是姻親關系，不存在法定的贍養(yǎng)義務，因而，即使由繼父母照顧長大的繼子女也并不負有法定的贍養(yǎng)義務，但如果繼父母確為繼子女的撫養(yǎng)教育盡了很大的心力，或為繼子女的教育或撫養(yǎng)支付了相當?shù)馁M用，可依據(jù)民法的公平原則，要求其對繼父母的晚年生活予以扶助或經(jīng)濟幫助。（3）關于繼父母子女間的繼承問題。繼父母子女間不存在血緣關系，因而相互間也就不存在法定的繼承權，但如果繼父母子女間曾共同生活、相互扶助的，可按繼承法第14條的規(guī)定處理，即作為繼承人之外的人，取得適當?shù)倪z產(chǎn)。
