「摘要」 監護是民法理論和實務中的一項重要的法律制度。所謂監護，是指民法上所規定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督、保護的一項制度。其功能是為了保護無行為能力人和限制行為能力人的合法權益，從而維護社會秩序的穩定。監護制度是一項重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要內容。而我國僅在《民法通則》作了簡單概括的規定，其所暴露出的不足和缺陷是眾學者批駁的對象，特別是對其類似于英美法不劃分親權和監護的“大監護” 制度。筆者試圖就監護制度的完善作粗淺探討，以期利于我國監護立法的完善。
「關鍵詞」監護;親權;性質;種類;民法通則
一、性質定位
監護在性質上是一種權利，而這種權利是以義務作為前提和中心的。我國理論界中相當數量的學者將監護的性質確定為義務或者職責，存在許多不妥之處。首先，從各國監護制度的規定來看，監護人除了負有監督保護的義務外，還享有諸如獲取報酬的請求權以及法定理由下的辭職權等權益。比如，瑞士民法典416條就明確規定了監護人有請求報酬的權利。德國民法中規定，監護人履行監護以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監護人時確定監護人系職業性行使監護職責，”那么“監護法院應當準許給予監護人或者監護監督人報酬。”臺灣民法第1104條中規定：“監護人得請求報酬，其數額由親屬會議按其勞力及受監護人財產收益之狀況酌定之。”對于監護人為監護事務的執行所支出的費用，德國民法中明確規定得請求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規定，但都作出類似的解釋。此外，對于辭職權，各國民法中普遍規定除非有正當理由，否則不得辭任。比如日本民法中規定：“監護人有正當事由時，經家庭法院許可，可以辭去其任務。”由此看來，認為監護只是基于對被監護人利益的考慮，而沒有對監護人權利的體現，從而將監護定性為義務，或者片面的將監護置于公法視角下，把它理解為強制性的職責，都是不準確的。其次，就監護自身的本質而言，監護是對于不在親權保護下的未成年人或者宣告禁治產人予以身體上和財產上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監護和親權予以區分，實際上兩者是完全不同的，監護是作為親權的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監護權很明顯是基于親權的欠缺而由親屬權發生的，對于精神病患者的監護權，則產生于配偶權和親屬權。所以，從監護權產生的根源上來看，監護是一種權利。至于監護權是不是身份權，我個人傾向于它不一種身份權。因為，按照我國現行法律的規定，可以擔任監護人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機關，所以在這種情況下，我們把監護權歸于身份權，有失全面。還有一點就是，為與世界各國立法達到到一致，我們有必要在完善我國監護制度的過程中增加指定監護和委托監護的類型，那么身份就更無從談起了。再次，確定監護權為民事權利是我國解決區際監護糾紛的基礎。根據我國香港法律的規定，父母對未成年子女的監護是權利而不是單純的責任。在父母雙方健在的情況下，不允許放棄或者讓渡對子女的全部或者部分監護權。按照澳門民法典的規定，監護人有權收取報酬，所以監護行為不是單純的義務，也具有相應的權利，是權利和義務的統一。在臺灣民法典當中，也明確規定“監護人于保護、增進受監護人利益之范圍內，行使、負擔父母對于未成年子女之權利義務。”可見，我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現了監護是作為一種權利而存在的，因此，我國有必要明確監護的性質，以避免不必要的法律沖突。最后，在明確監護的性質的基礎上，規定非親權人擔任監護人時有獲得報酬的請求權，使得監護人對其履行的職責有所補償，可以進一步調動監護人履行職責的積極性。同時，應當明確規定監護的期限，并賦予監護人在法定理由下的辭任權，完全實現權利與義務的一致，對于維護被監護人的權益和監護制度作用的發揮，都具有非常重大的現實意義。
二、監護與親權的分立
我國監護制度最遭學者們非議的莫過于監護與親權混沌一體。該制度規定在《民法通則》第二章“公民”的第二節， 通則第16條規定“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人{一} 祖父母、外祖父母(二)兄、姐(三)關系密切的其他親屬朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”從以上規定可以看出我國民法中父母只是作為監護人而非親權人。這種未將監護與親權加與區別而普遍適用于親子與非親子的大監護體制受到了激烈的批評。學者們認為親權與監護是兩種不同的制度。臺灣學者史尚寬先生將親權定義為：“父母基于其身份，對未成年人子女的教養保護為目的之權利義務之集合[1]”;其要點為：其一親權基于身份關系而產生;其二親權權利兩端對象分別為父母和子女;其三親權是以保護教養未成年子女為目的;其四親權既是權利也是義務，“父母不得拋棄其權利，也不許濫用[2]”。而監護是對不能得到親權保護的未成年人和精神病人的合法利益實施管理和保護的法律義務。其要點為：第一監護是對未成年人和精神病人設置的制度，目的在于彌補其行為能力之不足;第二監護亦可分為身體上之監護與財產上之監護。這樣看來，針對未成年子女親權和監護在人身和財產方面的作用頗為相似，然細分析之則不盡然，兩者有諸多差別。比如親權是基于親子血緣關系產生，法律對其限制較少，而監護則在親權之外，因監護人和被監護人的親疏遠近受國家的嚴格控制。再如在權利義務內容上，親權人享受比監護人更為廣泛的權利，如親權人對子女的財產有無償用益權和處分權，而監護人除為被監護人利益外不得使用其財產等等。可見，父母作為親權人與作為監護人存在很大不同，其權利義務內容相差甚遠，人為地消滅親權制度，將父母由自由的親權人降為受限制的監護人地位，是將基于親子關系生而享有的親權的立法剝奪。[3]
此外，值得關注的是近些年來，親權與監護打破彼此獨立的制度外延，以相向延伸的方式在權能層次上互相進入。許多學者由此提倡在未來的民法典以監護制度囊括親權制度。本人認為這種提議值得商榷。誠然在親權近代化的過程中，監護制度的許多要素被引入親權，“在現代各國親權立法中，親權已由原來父母對子女的控制 \統治關系轉成為父母照顧監護子女為主的法律關系，親權一詞具有了濃厚的義務色彩。”[4]但是我們應該看到這是親權現代化下由古羅馬的權力式親權向義務式親權轉變的必然結果。我們不能因為一個制度采納了另一個制度的某些要素就否定該制度存在的獨立性(畢竟它的精神內核并沒有改變)。
